故本文在法学与律学相区分的前提下，将19世纪初在律学居垄断地位的背景下萌生并逐步发展到今日的、主要以汉语为载体形成的近现代法学称为中文法学，与之相对应的是外文法学。
行政机关针对某类事务长期反复进行相同或相似的处理形成的惯例，因得到了一定范围内行政相对人的确信(25)，在学说与司法实践中也被赋予法源地位。具备如此特殊地位的普通法院自当无差别地处理人民之权利诉求，不论是私人争议，还是公法纠纷，无须发展单独的行政法院体系，行政法治的雏形由此得以勾勒。
但这种行政系统内部的权力再分配未能触及改革之本质，很快就陷入了机构再膨胀、企业权力被截留的境地，甚至出现部分地方立一个法，就增设一个机构、加一道审批手续、多一道收费罚款的情况。行政法治更是随着国家任务的转变而呈现出顺应政府职能变化的动态图像。一种新的以促进行政纠纷实质性化解、实现司法与行政良性互动、程序运作主体多中心主义为特征的开放合作型行政审判模式已经初现。在侵权责任追究的探索中，国家赔偿制度开始进入学界视野。作为洞察国家任务的重要载体，历年中央文件(包括中国共产党中央委员会全体会议公报、国务院政府工作报告等)都会对特定时期的核心任务做出明确的宣告，并据此调整政府的职能定位。
纵观世界各主要发达国家的法治变迁历程，其法治建设和法治实践都有一个以实质法治精神弥补和丰富形式法治内涵，以实现两者真正融合的发展过程[44]30。通过改革，国务院工作部门(包括部委、直属机构和办事机构)从100个下降到61个，人员编制缩减约25％，领导职数减少67％，取消了领导干部终身制[7]9，并通过实行机关工作岗位责任制进一步厘清职责。可见，正如21号文自身明确指出的，对于各级市场监管部门查处哄抬价格违法行为，其既有强化之意，也有规范之图。
(59)此处的应急行政是就规则所需应对的事项、解决的问题的紧急性而言的，而不是就整体应对状态而言的。在此之前，有些地方已经出台疫情期间严厉打击价格违法行为的通知、通告或公告，但大多在名称上并未出现指导意见用词，且文件内容也明显指向严格执法。(46)即便对这些文件的名称进行一番简单的浏览，也不会得出它们都真的只是指导性的、不具有约束力的结论。被告则以鄂防指医发[2020]16号文《关于印发湖北省新冠肺炎定点医疗机构恢复日常诊疗服务工作指南的通知》为依据，称其是按照该指南的要求而为。
(50)最高人民法院(2018)最高法行申2047号判决书。②关于欧盟的情况，See Oana Stefan,"Covid-19 Soft Law:Voluminous,Effective,Legitimate? A Research Agenda",European Papers,Vol.5,2020,No.1,pp.663-670。
二则，逸脱适用需要经过严格的报批程序，(20)在理论上可以起到防止随意逸脱适用的情形，而在实务中就成了个案正义的阻力。当然，若法院裁判引用软法规则，仅在加强其对硬法规则的解释的说理性，而不是作为解释硬法规则的唯一依据，那么，这并未影响该规则的软法属性。当然，软法规则的意义重要程度、适用范围大小、效果实现的意愿强弱等，也会对发布者为谁产生影响，行政主体的地位无疑会增加软法规则的权威性和自愿遵守的可得性，但这基本属于事务管辖机关或组织的裁量范围。根据防疫指挥部下发的文件规定，核酸检测等前述检查系疫情防控期间入院患者需进行的必要检查，被告对原告进行前述检查并无不妥。
(2)决策相关信息的公开。若硬法规则并不具有创制性，而仅仅是对上位法进行解释，对上位法确定的权利义务秩序进行精细化处理的，或者是为执行上位法的规定而制定无关权利义务配置的实施细则的，那么，其应当采取多种方式事前听取意见，至于具体何种方式可由制定发布主体裁量。(63)《行政诉讼法》修改也明文承认了以往实践中已经形成的对行政规范性文件的附带司法审查。(32)具体可以参见《突发事件应对法》(2007)第8条。
(36)不过，两部于2001年制定的条例所提出的程序公开和公众参与原则——体现为起草和审查时广泛听取意见、必要时向社会公开征求意见的规则，已经在2004年国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《依法行政纲要》)中拓展为涵盖对行政法规、规章和其他作为行政管理依据的规范性文件的普遍要求。这些进步引起对行政规范性文件内涵和外延界定的讨论，软法性质的行政规则被多数观点认为是基本排除在适用范围以外的。
①2019年底持续至今的新冠病毒疫情的治理，似乎进一步提供了印证和支持。同时，如前所述，自新型冠状病毒肆虐伊始，为应对疫情，在国家层面和地方层面都先后出台了大量的、难以计数的、名称中出现指导指引指南等词汇的文件。
前文提及的戴口罩要求，较早是在国家卫生健康委员会疾病预防控制局疫情防控组发布的《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》(53)出现，是供指导加强个人防护使用，之后在许多地方也未作为强制性要求，可也有多地实际将其转化为必须严格遵守的防疫措施，而拒不执行会被作为违反治安管理的行为来对待和处理。本文所引案例，皆源自北大法宝·司法案例数据库，不再另行说明。数据库对文件的分类与制定法或学理的分类不同，但这并不影响对此类文件广泛适用性的认识。一方面，参照毕竟不是按照，如何参照是一个问题。(三)基本制度 行政规则制定程序规范应当在行政规则类型化处理的基础上，对行政规则的名称、制定主体、基本程序、效力等方面建构相应的制度框架。(27)同前注①，罗豪才、宋功德文，第16-17页。
这种现象比硬法载体中的软法，对法治更具挑战性。(11)例如，指导、指引、指南等文件是经济法制领域中常见的软法现象。
又基于《行政复议法》第7条、第26条关于规定的措辞，以行政规定指向行政立法(即行政法规、规章)以外的有法律规范(域外大陆法系所称法规命令)内容的行政规范(56)——基本相当于上述狭义的行政规范性文件。另一方面，行政机关制定的软法规则也会因行政机关的权威，而产生事实上成为公众行为指引，并形塑经济社会秩序的效果，故适当的程序也有助于提升软法规则的质量与能力。
(45)参见宋功德：《公域软法规范的主要渊源》，载罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第194页。除了国务院部门、地方各级人民政府及其部门这些常规的行政主体以外，还有以下制定主体：(1)疫情防控指挥机构及其办公室。
本文的目标，即通过观察新冠疫情防控中充分显现的软硬法混合治理现象，以此为切入点，剖析以往主张软硬法混合治理的理论未予充分揭示的法治紧张症，并尝试给出一个解决该问题的规范化进路。因为，软法理论在一般意义上认定，公共政策是公域软法规则较为集中的一类载体形态，其经常冠以纲要、计划、规划、规程、指南、指导意见、建议、要求、示范等名称。由此就会导致其合法性或正当性易受质疑的法治紧张症。以是否对行政管理或服务的利害关系人普遍适用为标准，可以分为对外规则和对内规则。
根据《突发事件应对法》的规定，国务院和县级以上地方人民政府设立突发事件应急指挥机构，负责突发事件应对的领导、组织、协调、指挥等工作。进而，市场化革命、市场体系建构，简政放权、政府职能转变，命令—控制型行政反思和改革，政府—市场—社会合作治理兴起，以及已经成为普遍模式的摸着石头过河的试错改革等，这一系列交织在一起的变革和运动，都催生了更多体现商讨的而非命令的、协作的而非对抗的、探索的而非一锤定音的、助推的而非强制的治理措施和工具，以及如何应用这些措施和工具的配套规则。
然而，多数法院是先阐述正当程序原则或要求，纲要往往是起到补强作用。以指导意见为例，在北大法宝·法律法规数据库中，以标题含有指导意见一词的方法进行检索，可以搜到的结果是中央法规2807件，地方法规11060件，可见其应用之广。
⑨法律、法规和规章一般理解是硬法的载体，虽然也不乏软法规则在其中，但毕竟为少量、零星之存在。但是，应急指挥机构的下属办公室和工作组、国务院部门的内设机构以及地方政府部门的办公室，(33)既没有宪法和组织法上的独立法律地位，也没有单行法律、法规给予其特别授权。
(46)检索日期为2020年12月1日。(28)(2)疫情防控指挥机构所属工作组。关于行政裁量基准的性质和效力，学界向有不同的观点。该指导意见还授权省级市场监督管理部门根据本意见出台认定哄抬价格违法行为的具体标准以及依法简化相关执法程序的细化措施。
本文借此机会，通过诸多实例，从名义软法内含强制性命令或要求、行政机关将其作为对违反者进行惩戒制裁的依据，以及司法机关将其作为解决争议、处理纠纷的依据三个方面，展示了名义软法混合实质硬法的现象。这个数据尚未包括其他名称虽未含有此类词语，但实质内含柔性规则或指令的文件。
加之，它们本身受到严格制定程序的规范，不会有令人非常担心的制定主体泛滥、程序非公开非参与的问题。需要指出，软硬法混合治理的法治难题并不仅限于本文所示，如软法如何可以转化为硬法，怎样防止硬法软法化带来的法律权威折损，软法是否应该接受司法审查等都是非常棘手、值得研究的课题。
《基本医疗卫生与健康促进法》第3条第1款规定的医疗卫生与健康事业应当坚持以人民为中心，为人民健康服务。(2)结合两种规则各自特性，在文件名称、发布主体、基本程序、规范效力方面给出不同的要求，而在基本原则上进行一致的约束。
